La ilegalidad del uso de armas nucleares
La amenaza atómica vuelve a tensionar las relaciones entre los bloques ideológicos que gobiernan el mundo poniendo en peligro la vida humana en el planeta.
Por Jeremías Biglia
Vivimos en un mundo en constante transición que, en consonancia con el modelo de producción reinante (el capitalismo), se ha tornado cada vez más dinámico e inestable provocando profundas alteraciones en el escenario mundial, las cuales ponen en tensión el orden hegemónico establecido, y los principios y valores que rigen en él.
En resumidas cuentas, en términos políticos, el mundo posterior a la caída de la URSS significó la pérdida de equilibrio del modelo de bipolaridad establecido mediante el sostenimiento de la paz desde la capacidad disuasiva de las principales potencias y sus respectivos aliados estratégicos sin renunciar a la disputa por la hegemonía mundial.
La globalización si bien avanzó en los aspectos económicos, tecnológicos, culturales, no lo hizo en uno: en el aspecto político-militar. Para el reconocido historiador, Eric Hobsbawm, los Estados siguen siendo las únicas autoridades reales. No existe aún, una institución supranacional capaz de gobernar el mundo ya sea mediante un gobierno global o mediante los lineamientos que resultan de la Organización de las Naciones Unidas.
La guerra en Ucrania quizás es el ejemplo mayor de que las características multipolares del mundo actual han incrementado las condiciones de inestabilidad y la dificultad de que los Estados se pongan de acuerdo a la hora de decidir qué principios y valores son los que rigen en el mundo para el sostenimiento de la paz y el orden que alguna vez soñaron Kant y porque no también los seguidores de Thomas Woodrow Wilson.
La invasión ilegal de Rusia en Ucrania ha vuelto a reflotar la posibilidad de un conflicto nuclear a raíz de los movimientos que ha realizado el Estado ruso como así también la OTAN.
Entonces, nos preguntamos: ¿existen reglas de Derecho Internacional que limiten o excluyan el empleo de algunas o todas las armas nucleares, en todas o determinadas circunstancias? A partir de este interrogante solo buscaremos una aproximación al entendimiento del fenómeno para someter esta problemática a la reflexión y a una mejor comprensión.
Europa en guerra en un contexto de multipolaridad
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los estados vencedores fueron quienes modelaron el nuevo sistema político internacional, mediante la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con el compromiso de mantener la paz y la seguridad, fomentar relaciones de amistad entre las naciones y promover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los Derechos Humanos.
No es necesario insistir mucho en las críticas hacia ese ordenamiento que se sucedieron desde los orígenes a la actualidad, pero si podemos considerar que Estados Unidos y la URSS (en el contexto de Guerra Fría) quedaron posicionados como las dos grandes superpotencias del globo. Ambas llegaron a un punto, por un tiempo bastante prolongado, de “convivencia pacífica”. Aunque siempre se agitó, principalmente desde el bando occidental, la inminente posibilidad de una tercera guerra mundial, en los hechos, los bandos fueros muy respetuosos de los acuerdos que habían hecho en la posguerra.
Si bien no es posible sostener que el ordenamiento bipolar fue un orden sin conflictos (Corea, Vietnam, Afganistán), si fue un orden de mayor estabilidad y equilibrio entre las dos potencias rivales, que nunca tuvieron un enfrentamiento directo entre sí, a partir, sobre todo, de su capacidad militar como poder disuasivo, el cual limitaba los márgenes de acción de cada uno y establecía un orden de seguridad previsible y perdurable durante décadas. Incluso en momentos de suma tensión, como fue durante la crisis de los misiles en Cuba.
Estados Unidos, luego del declive soviético, se convirtió en una potencia cuya pretensión fue el dominio global. Esta pretensión imperial fue parcialmente lograda a partir de las diferencias existentes entre los estados en términos tecnológicos, económicos, pero, sobre todo. por la supremacía de su tecnología militar.
Para los pensadores “neorrealistas”, el poder es la capacidad combinada de un Estado. Con este concepto se define una característica de la estructura en relación a su distribución y a los cambios dentro de ésta, al presentarse la polaridad. En esta línea, Walzt advierte que un poder sin equilibrio, sin importar quien lo posea, es un peligro para los demás. Un Estado poderoso podría pensar en sí mismo actuando en pro de la paz, la justicia y el bienestar del mundo, pero sin considerar que sus acciones podrían estar en conflicto con las preferencias e intereses de otros estados. Muchos fueron los ejemplos en ese sentido, en los que EE. UU violó los ordenamientos que ellos mismos se habían encargado de establecer a posteriori de la Segunda Guerra Mundial, como en los bombardeos a la ex Yugoslavia o la invasión a Irak sin contar con la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU.
Pero, como dice Hobsbawm: “El mundo es demasiado complicado para que ningún Estado lo domine por sí solo”. El autor, va a fundamentar que, a pesar de la superioridad militar, EE. UU cuenta con activos decrecientes o potencialmente decrecientes. Por ejemplo, la economía estadounidense, constituye una parte relativa cada vez menor de la economía global. Lo demuestra la consultora McKinsey & Co, a través de un elaborado informe titulado ‘El auge del balance mundial: ¿en qué medida estamos utilizando nuestra riqueza de forma productiva?’, que ha anunciado el cambio de ‘líder’ en la economía mundial.
Según el estudio, China ya es el país más rico del mundo y el país asiático desbanca de esta manera a Estados Unidos de su privilegiada posición. A su vez, la ASEAN (Asociación de Países del Sudeste Asiático), junto con la República Popular de China, ya representan más del 60% de la economía global y crece al doble del promedio internacional.
Por otra parte, las dificultades para garantizar la seguridad y la estabilidad del mundo actual son cada vez mayores, como lo ejemplifican la situación en Medio Oriente y la política militar de la OTAN favorable a los intereses de EE. UU, que sabotea deliberadamente a la Unión Europea y resta credibilidad a las Naciones Unidas.
Sin embargo, saliendo de este exceso de realismo político, no se pueden negar los importantes avances (y retrocesos) de la comunidad internacional en convertirse en una comunidad social, política y jurídica a la vez para aproximarse a los objetivos que le dieron origen como es el establecimiento de un ordenamiento político y jurídico para mantener la paz (entre otras cosas), a partir de la participación equitativa de todos los actores internacionales que la componen.
La misma, no solo está integrada por Estados, sino también por otros miembros que mantienen entre sí un mayor grado de sociabilidad en las relaciones internacionales en la medida en que han surgido intereses y valores generales compartidos y en la que se ha forjado un sentimiento de pertenencia a la misma.
La ONU, es una comunidad política porque sus miembros pueden participar, con diferente grado de autonomía, en el proceso de identificación, protección y regulación de tales intereses en el espacio público internacional por medio de políticas públicas globales y de normas e instituciones jurídicas internacionales. Dicha comunidad es también una comunidad jurídica cada vez más compleja en la que, junto a las tradicionales estructuras bilateral e institucional, existe una creciente estructura comunitaria integrada por normas e instituciones destinadas a la protección y regulación de los intereses y valores generales de la comunidad internacional en su conjunto.
Pero, la invasión de Rusia a Ucrania, además de suponer un fuerte cuestionamiento al sistema establecido en el orden internacional actual, y la disputa por el liderazgo global, reavivó tensiones de la Guerra Fría. como es el riesgo de una guerra nuclear.
El primer ejemplo fueron los ataques a la central nuclear de Zaporiyia y, por consiguiente, el anunció de despliegue por parte de Putin (marzo de 2023) de armas nucleares tácticas en Bielorrusia, país colindante con Ucrania y con tres miembros de la OTAN: Polonia, Lituania y Letonia .
Finalmente, el envío de misiles B61-12 (nueva versión de una poderosa bomba de hidrógeno) por parte de los Estados Unidos a sus aliados de la OTAN, cuestión que, sumado a otros antecedentes, reaviva el riesgo de un choque nuclear de estos con Rusia . Cuestión que demuestra que, a pesar de la imposibilidad de evitar por completo una guerra entre los estados, cuyos efectos siempre se han buscado suavizar y limitar, los hechos de la actualidad parecieran indicar lo contrario.
Frente a esta amenaza es menester considerar la importancia del Derecho Internacional Público para analizar como éste, en el marco de la comunidad internacional, puede ofrecernos las herramientas que proscriban (o no) el uso de armas que puedan llevar a la desaparición de la especie humana. En los siguientes puntos nos abocaremos a analizar algunas herramientas del derecho internacional y el fallo del TIJ sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares.
Avances y retrocesos para restringir el uso de armas nucleares
Desde la primera vez que se emplearon las armas nucleares, la comunidad internacional ha venido realizando esfuerzos para promover el desarme y prohibir su uso. Así, en 1946, un primer gran hito fue la aprobación de una resolución de Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se constituyó una Comisión encargada de estudiar los problemas surgidos a raíz del uso de la energía atómica. Con el pasar de los años, diferentes iniciativas internacionales fueron estableciendo la necesidad de limitar el uso de las armas atómicas hasta llegar a la actualidad.
Dentro de los instrumentos convencionales que regulan el uso de armas nucleares de manera específica se encuentran: el Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares de 1963; el Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe de 1967; el Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares de 1968; el Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares de 1996, y el más importante por su carácter definitivo de interdicción, el Tratado sobre la Prohibición de Armas Nucleares de 2017.
Desde 1960 los tratados que versaban sobre armas nucleares tendían más bien hacia la prohibición de pruebas o ensayos de armas nucleares en la atmósfera, en el espacio ultraterrestre y bajo el agua, y propugnaba la creación de zonas libres de armas nucleares, en donde no se realicen pruebas que podrían tener cierto impacto en el espacio geográfico.
En la misma línea que el TPPE, en 1967 se negoció un tratado trascendental en la región americana, el Tratado de Tlatelolco. El principal aporte jurídico de este instrumento fue apostar por la consolidación de una tendencia hacia la prohibición del desarrollo, adquisición, y traspaso directa o indirectamente en América Latina y el Caribe. La importancia de este instrumento fue la creación de la primera zona libre de armas nucleares del mundo en los estados de América Latina y el Caribe. Asimismo, se acordó que el uso exclusivo de la energía nuclear se daría solo para fines pacíficos en aras de su desarrollo económico y progreso social.
Otro gran hito se da al año siguiente, en 1968, con la aprobación del TNP, cuya naturaleza principal fue dar un espaldarazo al objetivo de desarme nuclear general y completo, y así prevenir la propagación y desarrollo de armas nucleares, tecnología y/o piezas armamentísticas. De igual manera, el compromiso de no proliferación incluyó no generar programas nucleares cuya finalidad sea militar, sino solamente con fines pacíficos, y así dotar de contenido al principio de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales dispuesta en la Carta de la ONU.
Sin embargo, lamentablemente entre los Estados que no han ratificado el tratado se encuentran aquellos que tienen reservas nucleares tales como India, Israel y Pakistán. Pese a la importancia de este tratado para garantizar la agenda de desarme, el cumplimiento de las finalidades del TNP se ha visto seriamente cuestionada por programas nucleares clandestinos sostenidos por algunos Estados, tales como Libia, Irán y Corea del Norte, lo que “puso en crisis la confianza internacional en la efectividad del Tratado como piedra angular del esfuerzo en contra de la proliferación.
Otro tratado importante con relación al ejercicio de ensayos nucleares se dio en 1996, fecha en que se aprobó el TPCE. El principal aporte de este tratado fue la prohibición de llevar a cabo explosiones de ensayo de armas nucleares en la jurisdicción de los Estados parte. Desafortunadamente, los esfuerzos de negociación no han podido ser implementados ya que aún no ha entrado en vigor por la falta de ratificación de China, India, Pakistán, Corea del Norte, Israel, Irán, Egipto y Estados Unidos.
Finalmente, el último de los tratados y el más importante por sus alcances es el TPAN que se erige como el primer acuerdo de carácter universal que prohíbe las armas nucleares por completo. Su naturaleza está orientada al desarme. El texto de este tratado fue aprobado en 2017 en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas para negociar un tratado de prohibición de las armas nucleares, y entró en vigor en el 22 de enero de 2021. Actualmente, 56 estados son parte en este Tratado, sin embargo, al igual que en tratados anteriores, aquellos estados con mayor arsenal nuclear no han ratificado estas obligaciones: Estados Unidos, Rusia, Israel e India, por mencionar algunos ejemplos.
Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia, tras solicitud de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dio una opinión consultiva con respecto a la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares. Algunos analistas, la califican como una de las resoluciones más importantes de su historia. La resolución fue aprobada tras largos debates y el apartado E del párrafo 2 de su parte dispositiva solo pudo refrendarse, por siete votos a favor y siete en contra, gracias al voto de calidad del presidente.
Todos los miembros de la Corte consideraban necesario adjuntar a la opinión una declaración o dictamen individual o disidente para aclarar la respectiva posición por lo que atañe a la cuestión planteada por la Asamblea General.
Esta opinión consultiva se basa fundamentalmente en los principios y las normas del Derecho Internacional Humanitario; en los párrafos 74 a 95 de los considerandos, así como los apartados D y E de la parte dispositiva se hace expresa referencia a ellos, y varios pasajes de las declaraciones y dictámenes individuales o disidentes versan sobre el cometido que estos principios desempeñan por lo que se refiere a la amenaza o al empleo de armas nucleares” .
El ocho de julio de 1996, la Corte, ante la solicitud realizada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, (con la única excepción hecha por el juez Oda), decide atender el caso, respecto a “La licitud de la amenaza o empleo de armas nucleares”.
A continuación, se comparte la parte dispositiva de la opinión consultiva:
Párrafo 105.
Por estos motivos, La Corte;
1) Por trece votos contra uno, decide dar curso a la solicitud de dictamen consultivo;
2) Responde de la siguiente manera a la cuestión planteada por la Asamblea general:
A) Por unanimidad, Ni el derecho consuetudinario internacional, ni el Derecho Internacional convencional autorizan específicamente la amenaza o el empleo de armas nucleares;
B) Por once votos contra tres, Ni el Derecho Consuetudinario Internacional ni el Derecho Internacional Convencional implican prohibición completa y universal de la amenaza o el empleo de las armas nucleares como tales;
C) Por unanimidad, Es ilícita la amenaza o el empleo de fuerza por medio de armas nucleares que fuere contraria al apartado 4 del artículo 2,65 de la Carta de las Naciones Unidas y que no satisfaga todas las condiciones de su artículo 51;
D) Por unanimidad, la amenaza o el empleo de armas nucleares, debería también ser compatible con las exigencias de la legislación internacional aplicable en los conflictos armados, especialmente la de los principios y normas del Derecho Internacional Humanitario, así como con las obligaciones particulares en virtud de los Tratados y otros compromisos que se refieren expresamente a las armas nucleares;
E) Por siete votos contra siete, por el voto de calidad del presidente; Resulta de las exigencias previamente mencionadas, que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contraria a las normas de la legislación internacional aplicable en los conflictos armados, y especialmente a los principios y normas del derecho humanitario;
Habida cuenta del estado actual del derecho internacional, así como de los elementos de hecho de los que dispone la Corte, no puede, sin embargo, concluir de manera definitiva, si la amenaza o el empleo de armas nucleares, sería legal o ilícita en una circunstancia extrema de legítima defensa en la cual la supervivencia misma de un Estado se cuestionaría;
F) Por unanimidad, Existe una obligación, de proseguir de buena fe y de celebrar a largo plazo negociaciones que conduzcan al desarme nuclear en todos sus aspectos, bajo un control internacional estricto y eficaz.
Uno de los puntos más importantes de la opinión es aquel mediante el cual el organismo responde de forma afirmativa a la cuestión de la aplicabilidad del derecho humanitario en caso de amenaza o de empleo de armamento nuclear.
Mientras que en la opinión de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se considera que, ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el derecho internacional convencional se autoriza específicamente la amenaza o el empleo de armas nucleares ni se incluye una prohibición completa y universal de la amenaza o del empleo de las armas nucleares como tales, la misma afirma que la amenaza o el empleo de las armas nucleares debería también ser compatible con las exigencias del derecho internacional aplicable a los conflictos armados, y especialmente a las exigencias de los principios y de las normas del derecho internacional humanitario. Por ende, el derecho humanitario debe poder aplicarse a todos los medios de guerra, y en particular a las armas cuyos efectos son incontrolables, lo que incluye a las armas nucleares.
La Corte compartió esta opinión diciendo que es evidente que las armas nucleares fueron inventadas después de la aparición de los principios y las normas del derecho humanitario aplicables en los conflictos armados. Pero, también es verdad que en los trabajos de codificación y de desarrollo del derecho humanitario llevados a cabo después de la Segunda Guerra Mundial se ha evitado siempre este crucial problema. Las Conferencias Diplomáticas de 1949 y de 1974-1977 no trataron el tema de las armas nucleares. Los pocos países que poseían armas nucleares y que participaron en la conferencia de 1974-1977, declararon que ciertas disposiciones contenidas en el Protocolo adicional I, no tienen efecto alguno, en cuanto al empleo de las armas nucleares y que, por consiguiente, no se reglamenta ni se prohíbe este empleo.
Sin embargo, sería como mínimo discriminatorio suponer que, en caso de conflicto armado entre Estados, de los cuales unos posean armas nucleares y otros no, las disposiciones del Protocolo no se aplicarían sino a los Estados que carezcan de dichas armas, mientras que los Estados que las posean, de utilizarlas, no tendrían que respetar lo dispuesto en el Protocolo.
La opinión de la Corte es muy clara sobre este punto, señalando que no se puede, sin embargo, concluir que los principios y las normas del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados no se apliquen a las armas nucleares. Tal conclusión ignoraría la naturaleza intrínsecamente humanitaria de los principios jurídicos que están en juego, que caracterizan a todo el derecho de los conflictos armados y se aplican a todas las formas de guerra y a todas las armas, las del pasado, las del presente y las del futuro.
Después de leer la opinión de la Corte no cabe duda que el Derecho Humanitario se aplica a un posible empleo de armas nucleares, lo que nos permite concluir que la amenaza y el empleo de este tipo de armas se encontrarían prohibidas, ya que irían en contra de sus principios fundamentales tales como poder distinguir entre objetivos civiles y militares o el no causar daños innecesarios a los combatientes .
Amenaza y/o Política de Disuasión
En la pregunta planteada por la Asamblea General de la ONU no solamente se habla del empleo, sino que se menciona, además, la amenaza de las armas nucleares, dado que la cuestión de la amenaza está muy relacionada con lo históricamente definido como la política de disuasión .
La CIJ examina la política de disuasión respecto a la tesis que defienden algunos Estados, según la cual, la posesión de armas nucleares es en sí misma una amenaza ilícita de recurrir al empleo de la fuerza. Mediante dicha política los Estados que poseen armas nucleares, o que se hallan bajo la protección de éstas, tratan de desalentar una agresión militar demostrando que ésta carecería de objeto, haciendo creíble la intención de utilizar armas nucleares mediante la posesión de las mismas.
La Corte señala, que para saber si hay una “amenaza” contraria a lo estipulado en el artículo 2, párrafo 4, de la carta de la ONU , se debe saber si el empleo preciso de la fuerza que se considera afectaría a la integridad territorial o a la independencia política de un Estado o si iría contra los objetivos de las Naciones Unidas o si, en la hipótesis de que sea concebido como un medio de defensa, viola necesariamente los principios de necesidad y de proporcionalidad.
En ambos casos, no solamente el empleo de la fuerza, sino también la amenaza de emplearla sería ilícita según el derecho de la Carta. Esto significa que la amenaza de las armas nucleares o la posesión de estas, para desalentar la agresión militar según la política de disuasión, es ilícita únicamente cuando es una amenaza contraria al artículo 2, párrafo 4 de la Carta de la ONU.
La Corte declara igualmente que no se pronuncia en la opinión consultiva sobre la práctica llamada “política de disuasión” y comprueba que es un hecho que muchos Estados adoptaron esta práctica durante la mayor parte de la Guerra Fría y que continúan aplicándola.
La Corte menciona que los Estados que invocan la doctrina y la práctica de la disuasión se han reservado siempre, de común acuerdo con algunos otros Estados, el derecho a utilizar las armas nucleares en el ejercicio del derecho de legítima defensa contra una agresión armada que ponga en peligro sus intereses vitales en cuestión de seguridad.
Por lo tanto, al señalar la Corte que no se pronuncia sobre la “política de disuasión”, dado que una serie de estados están adheridos y siguen adhiriendo a esta práctica, conlleva aceptar tácitamente la tesis de la licitud de la amenaza o del empleo de las armas nucleares, lo cual resulta ambiguo sino cuestionable.
La ilicitud “general” de la amenaza o del empleo de armas nucleares
Aunque ambiguo y controvertido, el pronunciamiento de la Corte señala que puede deducirse que la amenaza y/o el empleo de armas nucleares sería generalmente contraria a las normas del derecho internacional aplicable en los conflictos armados y especialmente a los principios y a las normas del derecho humanitario.
Como no es posible hallar una disposición convencional de alcance general ni una norma consuetudinaria que prohíba específicamente la amenaza o el empleo de las armas nucleares como tales, resulta necesario saber si el recurso a las armas nucleares debe ser considerado ilícito con respecto a los principios y a las normas del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, así como con respecto al derecho a la neutralidad.
La Corte halló dos principios cardinales en los textos de derecho humanitario, a saber: el primer principio, destinado a proteger a la población y los bienes civiles y en el que se hace la distinción entre combatientes y no combatientes; y el segundo principio según el cual no hay que causar daños innecesarios a los combatientes. En virtud de este segundo principio, los Estados no tienen una elección ilimitada por lo que se refiere a las armas que emplean y en relación con lo mismo, la Corte cita la cláusula de Martens .
Al respecto, Louise Doswald-Beck (1997) señala que “la Cláusula de Martens tiene como efecto invertir el clásico supuesto del derecho internacional. El derecho humanitario no permite declarar que lo que no está expresamente prohibido en un tratado o en una norma consuetudinaria está permitido, porque el principio de humanidad y los dictados de la conciencia pública son factores moderadores lícitos. No cabe duda de que son estos los factores que, en la práctica, han impedido que los Estados hayan empleado armas nucleares desde 1945, puesto que su empleo conlleva, indiscutiblemente, un grave estigma”.
La CIJ afirma que los principios básicos del derecho humanitario siguen aplicándose a todas las nuevas armas, incluidas las armas nucleares, y señala que ningún estado lo pone en tela de juicio. De conformidad con los principios mencionados en el Derecho Humanitario, se prohibieron muy tempranamente algunas armas, sea porque afectaban de forma indiscriminada a los combatientes y a la población civil, sea porque causaban a los combatientes sufrimientos inútiles, es decir, sufrimientos mayores que los males inevitables que supone la realización de objetivos militares legítimos (como por ejemplo las armas químicas).
Ahora bien, cuando el empleo de un arma que no respeta las exigencias del derecho humanitario ¿infringe las disposiciones de ese derecho? El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) declaró ya en las Normas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra, presentadas en 1956, que “está prohibido emplear armas cuya acción nociva pudiera extenderse de una manera imprevista o pueda, en el espacio o en el tiempo, escapar al control de los que las emplean, con lo que pondrían en peligro a la población civil.”
La Corte confirma, en efecto, esta declaración del CICR sobre la ilicitud del empleo de las armas nucleares y admite que la gran mayoría de los principios y de las normas del derecho humanitario ha pasado a ser consuetudinarias. Además, durante el procedimiento, la CIJ sostuvo que tales principios y normas del derecho humanitario forman parte del “jus cogens”; pero no entró en detalles sobre la naturaleza jurídica del derecho humanitario, afirmando que en la solicitud de la Asamblea General no se incluía esta cuestión.
Sin embargo, aunque la Corte llegue a una conclusión que se aviene con la tesis de la ilicitud del empleo de armas nucleares, ésta se atenúa al decir que: “Habida cuenta del estado actual del derecho internacional, así como de los elementos de hecho de los que dispone la Corte, no puede sin embargo, concluir de manera definitiva, si la amenaza o el empleo de armas nucleares sería legal o ilícita en una circunstancia extrema de legítima defensa en la cual la supervivencia misma de un Estado se cuestionaría” (pág. 87).
“Non liquet” o excepción en el caso de una circunstancia extrema de legítima defensa.
La Corte tuvo ciertamente que darse cuenta del precio que habría tenido que pagar si hubiese avalado una u otra posición. Por ello, prefirió buscar un compromiso que le permitiese salir del paso sin jugársela demasiado, de ahí, la solución de refugiarse, a través del apartado segundo párrafo 105 letra E, en este tipo de “non liquet”, que es la admisión, paradójicamente tratándose de un juez, que con respecto a las armas nucleares, la corte no se considera capaz de aclarar por donde pasa la línea divisoria entre legalidad e ilegalidad, señalando que ” no puede sin embargo concluir de manera definitiva, si la amenaza o el empleo de armas nucleares, sería legal o ilícita en una circunstancia extrema de legítima defensa en la cual la supervivencia misma de un Estado se cuestionaría”.
Sin embargo, y en esto concordamos con la opinión de Condorelli (1997), esta especie de “Non liquet” en la que incurre la Corte, es tan sólo aparente y no real, por cuanto, respecto de la pregunta planteada, la respuesta de la Corte no resulta en ningún caso, neutra para las partes. Así: “al enfrentarse a dos tesis opuestas, según una de las cuales, amenazar con el empleo de armas nucleares o emplearlas es siempre ilícito, y según otra, permitirlo en determinadas circunstancias excepcionales es posible, la Corte no acepta ninguna de las dos, argumentando que el estado del derecho actual y de los hechos no le permite juzgar cual de ambas tesis es correcta y cual errónea.
El mero hecho de que, por el motivo que fuere, no haya decidido que el arma nuclear está siempre prohibida, implica que los partidarios de la ilegalidad han fracasado por decirlo así, en un cien por ciento. De hecho, su objetivo, era precisamente el obtener de la corte lo que no obtuvieron, a saber, que se proclamase que los estados nucleares no tienen derecho, cualesquiera que sean las circunstancias, a emplear las armas que poseen.
A la inversa, dado el simple hecho de que la corte no resolvió, que está prohibido en todos los casos amenazar con recurrir a armas nucleares o emplearlas, los partidarios de la licitud (quienes, cabe recordar, suelen ser los poseedores de estas armas), han ganado en el fondo: su deseo fundamental se realiza plenamente (que su política de disuasión nuclear no sea considerada hic et nunc ilegal).
Lo mismo sucede con la teoría del “non liquet”. Para creer que, en realidad, la Corte no haya contestado a la pregunta planteada, hay que dejarse engañar demasiado por las apariencias. Es cierto que los términos “… la Corte no puede llegar… a la conclusión definitiva de que la amenaza o el empleo de las armas nucleares es lícito o ilícito…” dejan la pregunta sin respuesta, pero solamente en la medida que ésta se formula en términos de licitud (o de “autorización”, según los términos de la Asamblea General).
Por el contrario, estos términos responden claramente, y por la negativa, a una pregunta que se planteó así: “¿Puede la Corte afirmar que amenazar con emplear armas nucleares o emplearlas está siempre prohibido? La opinión pública internacional no se equivoca: todos sabemos que a las potencias nucleares agradó no poco leer el texto de la opinión consultiva, mientras que, para los partidarios de ilegalidad la decepción fue más que cruel. Si consideramos el caso más allá de las apariencias ¿podemos realmente hablar de Non liquet?”
Distinta apreciación de este apartado posee Eric David (1997), pues para él: “Que de trece jueces, diez reconozcan la ilicitud del principio del empleo o de la amenaza del empleo de armas nucleares ¡ese es el derecho! La ignorancia pretendida por siete jueces, en cuanto a la legalidad o a la ilegalidad del empleo o de la amenaza del empleo de armas nucleares para hacer frente a una agresión que ponga en peligro la supervivencia misma del Estado, no es un discurso jurídico… (por lo que el apartado 2), no quita ni pone nada, en lo que respecta a la ilicitud general enunciada en el apartado 1. Revela sencillamente el desconcierto de la Corte ante las consecuencias políticas considerables, que puede presentar una opinión más resuelta” .
El Derecho Internacional del medio ambiente y la opinión de la Corte.
En la parte expositiva de su opinión consultiva, la Corte se aboca a examinar la licitud o ilicitud del empleo de armas nucleares, a la luz de las normas vigentes en cuanto al cuidado y protección del medio ambiente, en especial:
A.- El Protocolo Adicional I de 1977 de la Convención de Ginebra de 1949, que prohíbe el empleo de “Métodos o medios de guerra que se conciban para causar, o de los cuales se puede esperar que causarán graves daños extensos y duraderos sobre el hombre como sobre el medio ambiente natural”. (Apartado 3, artículo 35); B.- La declaración de Estocolmo de 1972; y C.- La declaración de Río de 1992 que expresa, la convicción común de los estados en cuestión, que poseen el deber “de procurar que las actividades ejercidas dentro de los límites de su jurisdicción o bajo su control, no causen daños al medio ambiente en otros estados o zonas que no dependen de ninguna jurisdicción nacional”.
Los países que alegaban la ilicitud del empleo de armas nucleares señalaron que estos instrumentos, como otras disposiciones relativas a la protección del medio ambiente, se aplicarían en cualquier momento, tanto en tiempos de guerra como de paz, y serían violados por el empleo de armas nucleares de efectos amplios y transfronterizos.
Por su parte, las potencias nucleares, o pusieron en duda el carácter vinculante de estos tratados, o le restaron aplicación a los mismos respecto a las armas nucleares, o aún negaron ser vinculados de manera general por las disposiciones del Protocolo Adicional.
La Corte señala estar consciente de la amenaza que “el medio ambiente sufre día tras día, y que el empleo de armas nucleares podría constituir una catástrofe para el medio natural”. Además, señala que “la obligación general que tienen los estados de velar por que las actividades ejercidas dentro de los límites de su jurisdicción o bajo su control, respeten el medio ambiente en otros estados o en zonas que no dependen de ninguna jurisdicción nacional, forma ahora parte del cuerpo de normas del Derecho Internacional del medio ambiente.
No obstante, la Corte refuta el argumento según el cual el empleo de las armas nucleares está prohibido en los tratados generales de medio ambiente, al considerar que estos no se han propuesto privar a un estado del ejercicio de su derecho a la legítima defensa en nombre de la protección del medio ambiente. Con la finalidad de morigerar el alcance de sus propias declaraciones, la Corte pone de relieve que los “estados implicados en un conflicto armado tienen el deber de tener en cuenta las cuestiones relativas al medio ambiente al evaluar lo que es necesario y proporcional cuando tratan de alcanzar objetivos militares legítimos”.
En conclusión, la Corte constata que, si bien el derecho internacional existente relativo al medio ambiente no prohíbe específicamente el empleo de armas nucleares, pone por delante importantes consideraciones de carácter ecológico, que deben tenerse debidamente en cuenta, en el marco de la aplicación de los principios y normas de la legislación aplicable en los conflictos armados.
Conclusiones
A largo de este ensayo pudimos hacer un breve recorrido e identificar algunos elementos del Derecho Público Internacional que ofrecen claves de lectura sobre la legalidad de las armas nucleares. Un tema controvertido per se, porque como se vio en el desarrollo de este artículo, la implementación de este tipo de armamento es algo que impone temor en la opinión pública y que cobra aún mayor vigencia a casi dos años de guerra en Ucrania y reinstala algunos vestigios de lo que fue el período de la Guerra Fría en donde la guerra nuclear, por ende, la desaparición de la humanidad, fue una posibilidad real.
En la discusión sobre la legalidad del uso de las armas nucleares no caben dudas de que se traspasa lo estrictamente jurídico, más allá de que nos hemos abocado a este ámbito para fundamentar nuestra postura. Si las grandes potencias (que en la mayoría de los casos son quienes no adhieren a la posición de ilegalidad) estuvieran de acuerdo con la ilegalidad y la necesidad de librarse de este tipo de armamento, no se debería siquiera acudir a la CIJ para consultar sobre este tema en particular ya que hubiera bastado discutirlo en la propia Asamblea General o en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Esto quizás le da mas valor al pronunciamiento de la CIJ, que, si bien cómo se puede percibir a raíz de los acontecimientos, no va a limitar ni limitó la carrera armamentística en el mundo, a pesar de quienes no quedaron conformes con el fallo, le da un fuerte impulso al Derecho Internacional Humanitario, al reconocerle su índole consuetudinaria, haciéndolo aplicables a todo tipo de armas y conflictos armados estableciendo como fundamento del mismo el “principio de distinción” y el “principio de no causar daños innecesarios a los combatientes”, así como señalar que la cláusula de Martens se aplica a todo conflicto armado.
Lo señalado en el párrafo precedente es sin perjuicio de la realidad mundial actual, donde no siempre las decisiones adoptadas por órganos internacionales son respetadas por sus estados miembros, en especial por las potencias mundiales. Inclusive, si se llegara a un conflicto armado entre las superpotencias de nuestro tiempo, sería ingenuo suponer que en su lucha por la supervivencia y la hegemonía mundial prescindan de utilizar este tipo de armamento.
Esto no implica ignorar la importancia de reivindicar (y perfeccionar) los principios y valores que determina el Derecho como herramienta para el sostenimiento del orden, la paz y la seguridad. En este momento, en que se está redefiniendo la configuración y grado de concentración del poder global, es mas importante que nunca defender y redefinir las instituciones del orden internacional a fin de garantizar y profundizar en línea de los objetivos que le dieron origen.
Quizás podemos pensar que estaríamos pecando de un exceso de optimismo, pero la realidad es que esta es la única alternativa para quienes defendemos la necesidad de que exista un orden internacional fundado en el respeto de los valores morales y los derechos del hombre. El aporte y el desafío de la Corte Internacional de Justicia en esa materia no es menor sobre todo para darle una forma más acabada a los principios ya existentes, para que así se les reconozca el verdadero valor jurídico que poseen a la hora de resolver este tipo de controversias y velar por la preservación de la especie humana.
Bibliografía
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Carta de las Naciones Unidas, 26/06/1945, San Francisco, EE.UU., E.V. 24/10/1945.
Headrington, A. Enrico (2021). “El uso de armas nucleares bajo examen: ¿Es legal su uso en situaciones de conflicto armado?”, Universidad Católica de Perú.
Hortal, María José (1999). “El Derecho Internacional Humanitario y las armas nucleares”. Universidad de Murcia (España).
International Court of Justice. (1996). Advisory opinion on the legality of the threat or use of nuclear weapons”
HTTPS://WWW.ICJ-CIJ.ORG/PUBLIC/ FILES/ADVISORY-OPINIONS/ADVISORY-OPINIONS-1996-ES.PDF.
iVer: https://elpais.com/internacional/2023-03-25/putin-anuncia-el-despliegue-de-armamento-nuclear-tactico-en-bielorrusia.html
iihttps://www.clarin.com/mundo/eeuu-envia-europa-nuevo-misil-tactico-crece-riesgo-choque-nuclear-rusia_0_w7OpRYzCq5.html
iiiVer: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.dipublico.org/cij/doc/104.pdf
ivVer: Chrome.extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/dih.es.pdf
vVéase: https://elordenmundial.com/que-es-teoria-disuasion/#:~:text=La%20teor%C3%ADa%20de%20la%20disuasi%C3%B3n%20es%20una%20doctrina%20pol%C3
ADtica%20y,en%20un%20sistema%20internacional%20ca%C3%B3tico.
vihttps://www.un.org/es/about-us/un-charter
viiiVer: https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdldg.html